知名国际法学教授莫世健
澳门中级法院对莫世健案件判决的疑点
胤魁 / 文
本文由作者授权“余是以言之”团队在律新观察首发推送
近日，澳门中级法院针对莫世健案件的判决引起了公众和法律界不小的关注。笔者阅读了两审的判决文书，也阅读了案件启动以来报道最为积极的《澳门日报》的相关报道，发现了不少疑点，现求教于刑事法律专业人士，特别是澳门方面的法律专业人士。
有关案件的新闻稿称：“2021年1月14日，中级法院合议庭审议后认为：根据已证事实，嫌犯莫世健的行为完全符合《刑法典》第159条第2款所规定和处罚的对无能力抗拒的人的性侵犯罪名。虽然检察院没有对嫌犯控以此项罪名，但是考虑到此项罪名与检察院所控告的罪名所侵犯的法益一致，且法定刑罚明显更轻，这种属于法律适用的问题，上诉法院可以直接依职权予以改变，也并不导致对辩论原则的违反。”笔者知道这个案件背景复杂。很多政治因素尚未或者永远不会公布于众。抛开任何政治、道德或者其他角度，仅仅从法律角度分析这个案件，笔者仍然有不少的困惑。被告人被指控的是澳门《刑法典》第157条犯罪，初审法庭判决指控罪名不成立。中级法院显然也确认此罪名不成立，否则不会转而适用第159条。但是，依据第157条的刑事诉讼程序形成的证据、认定的“事实”，如何可以做出第159条的定罪呢？笔者查阅了澳门《刑法典》第157条和159条原文，发现两个条款都提到“丧失意识”。第157条惩罚“以暴力或者其他手段使他人丧失意识，侵犯他人性自由权的犯罪”。第159条惩罚“利用他人丧失意识的条件，侵犯他人性自由权的犯罪”。笔者的第一个困惑是：澳门初审法院明确认定“被害人”没有丧失意识，这是一审的“已证事实”。如果二审法院接受一审既证事实，中级法院就不可以适用第159条。如果中级法院改变初审法院的事实认定，认为“被害人”丧失意识，中级法院怎么可以不开庭审理即改变初审法院对“事实”的认定呢？虽然澳门法律与内地法律有诸多不同，但当事人诉讼权利受到法律保护在原则上是一致的。澳门《刑事诉讼法典》第340条规定，如果庭审中出现起诉书指控事实发生实质性改变的，被告方有权获得10天准备时间以便做出抗辩。本案中，二审法院直接改变一审案件的认定事实，但未给被告任何抗辩机会。按照澳门《刑事诉讼法典》第360条规定，二审判决为无效判决。
笔者第二个困惑是：既没有新证据又未经庭审质证辩论，澳门中级法院如何可以仅凭推理推翻初审法院认定的事实？笔者实在想不出什么样的诉讼程序法、法律实践或者法学理论，可以支持澳门中级法院的作法。
笔者的第三个困惑是：新闻稿所称的“已证事实”到底指什么？是初审法院的“已证事实”，还是中级法院自己的“已证事实”？如果不是初审法院的“已证事实”，澳门中级法院应发回重审。依据澳门刑事诉讼法，同样也是全球普遍接受的司法原则，上诉法院主要审理法律适用问题。如果考虑司法效率，上诉法院要对事实进行重新认定，那么上诉法院必须按照证据规则，通过庭审质证辩论才能对事实形成新认定。
笔者的第四个困惑是：澳门中级法院直接改判的做法和逻辑为何表现的明显违反基本法治原则？新闻稿称：“虽然检察院没有对嫌犯控以此项罪名，但是考虑到此项罪名与检察院所控告的罪名所侵犯的法益一致，且法定刑罚明显更轻，这种属于法律适用的问题，上诉法院可以直接依职权予以改变，也并不导致对辩论原则的违反。”从措辞看，澳门中级法院意识到侵犯了被告的抗辩权，但辩解认为自己的判决没有违反辩论原则。可这种逻辑似乎经不起推敲。如果二审法院可以针对一审检察院没有起诉的罪名直接判罪，那么澳门中级法院事实上扮演了公诉和裁判两个应当严格独立分权的相互冲突的角色。任何一个法治国家（社会）中，检察院和法院的权力都是相互制约、相互监督的，公诉权、审判权不能混同。事实上，根据一审判决，检察院不可能按照第159条指控，因为检察院起诉书中被害人对案发场景有清晰的自述，法院认定的录像也证明被害人并未处于失去意识的状态。澳门《刑法典》侵犯性自由罪的类罪中有十条不同的罪名，对应不同的犯罪构成要件和惩罚措施。按照中级法院的逻辑，如果“法益”一致就可以合并，那么澳门《刑法典》中十个条款可以合并为一个？立法机关既然制定了十个不同的条款，确定了不同的犯罪构成和刑罚，就表明每个条款针对的罪名相互独立，不可相互替代。以“法益”一致而剥夺被告在不同罪名下的抗辩权，违反程序法，侵犯被告人权利。至于所谓“法定刑罚明显更轻”的逻辑更令人费解。这个原则如果存在并且可以适用，它的目的是保护被告人利益，只有在可以减轻被告人刑罚的情况下才适用。本案中，法院若严格按照第157条的规定应认定被告人无罪，免于刑事处罚，但结果却按照第159条判决被告人有罪，要求承担有期徒刑和精神损害赔偿，这种最基础的逻辑错误匪夷所思。以前听澳门法律界介绍说澳门法治环境不错。但这个公众十分关注的案件的二审判决却存在众多同基本法治原则不一致的疑点！
按照澳门法律，被告人仍然有权上诉，在终审法院做出最终决定前，被告人是无罪的。我们将持续关注澳门终审法院在程序、实体和其他方面的行动与决定。
笔者也会继续研究澳门中级法院的判决，希望澳门法律界能对笔者的疑问给予解答。
相信法治的基本原则天下相通，也希望通过这个案件可以让大家对澳门的法治状况有一个直接、具体、客观的认知和评价。